并购重组 | 并购标的财务造假中的上市公司责任及应对
-第444篇文章-
A股市场中，上市公司出于业务转型升级、扩大市场规模、促进股价上涨等需求进行并购重组，往往采取收益法作为估值依据。在并购过程中，以及并购完成后的业绩对赌阶段，存在部分并购标的公司采取财务造假的手段骗取上市公司资金的案件。对此，标的公司毫无疑问将承担行政甚至刑事责任，同时，由于并购重组涉及上市公司信息披露义务，并购标的财务造假必然导致信息披露违规，因此，上市公司及其董监高等相关人员也将同样面临行政处罚。
一、相关规定
2014年旧版《证券法》第一百九十三条规定：“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”
2019年修正的最新版《证券法》第一百九十七条加大了违规信息披露的处罚力度，并将控股股东和实际控制人纳入责任主体范围，规定：“信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”
从上述规定可以看出，由于上市公司公开信息与公共利益相挂钩，关涉广大投资人切身利益，因此在并购方案实施过程以及并表后的日常信披中，均对上市公司及其相关人员的审慎义务提出了较高的要求。违规信息披露的处罚并不以主观故意为要件，证监会予以处罚无需证明上市公司串通或明知，公司也不能仅以不知情为由进行抗辩主张免责，以下案例亦能佐证这一结论。不过，在发现并购标的财务造假的相关线索后，上市公司可以采取相应措施以尽可能减轻己方责任。
二、典型案例
经笔者检索近年来并购标的财务造假案件，以下典型案例可以为上市公司风险防范提供一定思路。
上述六个案件均为并购标的财务造假导致上市公司遭受行政处罚，但是其最终的处罚结果严重程度呈现出由重到轻的趋势。
前两个案例中，上市公司抗辩理由均为主观上不存在过错，客观上已尽审查义务，证监会对此不予采纳，仍然给予了顶格处罚。
第三、第四个案例中，上市公司责任人在发现并购标的财务造假后均及时主动向监管机构进行报告，并以此提出申辩，证监会予以认可，将该情节作为判定违法行为性质的依据之一，对罚款金额进行了调整，最终处以中间幅度的罚款。
最后两个案例的共同点在于，上市公司及其责任人不仅及时向监管机构报告违法行为，亦主动向公安机关报案，寻求刑事追诉途径，甚至参与筹建纾困基金，向并购标的公司提起民事诉讼，最后，证监会在法律规定的幅度内处以了最低金额的罚款。
其中，就上市公司从标的公司处遭受的损失而言，CYJT、NKJD、NBDL三家公司均在相应刑事判决中获得了退赔，值得注意的是，NKJD虽然对标的公司单独提起民事诉讼程序，诉请后者根据对赌协议返还补偿股份数以及现金分红，但是法院认为该案属于刑事案件审理范围内，因而最终裁定驳回起诉。我们理解，上市公司尝试民事诉讼途径未必会获得结果，但预计能够在刑事诉讼程序中获得退赔损失判决。
三、小结
有鉴于此，我们理解，倘若上市公司在并购重组完成后发现标的公司财务造假情况，可以采取以下措施来尽可能减轻公司及相关负责人的行政责任：
1.迅速成立专项小组，对标的公司及其分子公司的公章、财务印章和银行账户网银进行集中管理；
2.第一时间向监管机构汇报掌握的情况；
3.保存线索证据，及时向公安机关报案，启动刑事程序；
4.针对上市公司所受损失，向法院提起民事诉讼（包括刑事附带民事诉讼），并申请财产保全；
5.积极应对证监会的调查，对公司已经采取的各项措施积极举证，进行陈述申辩。
（团队成员钱凝萱对本文亦有贡献）
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作者介绍
钱明月
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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熊川
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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